张锋团队

美浓部达吉将议会主义等同于立宪主义，议会最高，法律至尊，议会法律取得了与宪法相同的地位，本身并不受约束，[38]但其法治主义内涵中的人权保障透露出二战之前日本法治概念的一丝曙光。

因为市场化不足，公务员、事业单位人员和国有企业职工基本上不流动。而社会一旦出现两极分化的社会断裂，将危及整个社会稳定。

因为宪法在法律体系中居于关键地位，它对迁徙自由的确认，是其稳固确立的表现。目前，大量进城人员集中进入市场化程度较高的城市，力图享受这些城市的优质资源。(16)作为宪法总纲组成部分的迁徙自由一旦入宪，就可以有相关具体法律加以对应和保障。这种个人流动是流动者自主决定的，劳动力可以在市场上通过自由交换实现劳动者在职业、部门或区域间的流动。宪法是整个法律体系的集中化表达。

观其归属，迁徙自由属于人身自由的一部分，是其客观延伸。再如2012年9月6日，教育部部长袁贵仁披露了异地高考的三大准入条件：(1)家长：要在流入地有稳定的工作、稳定的住所、稳定的收入，并且缴纳各种保险，是这个地方的常住人口。王广辉等编著：《比较宪法学》，武汉大学出版社2010年版，第145页。

此条款显然是针对宪法第二章所列公民的基本权利进行限制所作的统一性规定，并不专门适用于迁徙自由条款，且国家、集体、社会等语词在内涵上过于宽泛，不利于迁徙自由条款的适用，亦不能通过合宪性基准的校验。作者简介：朱全宝，法学博士，宁波大学法学院副教授。[26]对迁徙自由的限制应接受合宪性原则的检视，宪法在规定迁徙自由的同时对限制迁徙自由的情形加以明定，亦是将任何限制迁徙自由的行为、制度置于宪法和法律的框架内。安排各级人民代表名额时，农村社区人民代表的人数仅及居民人数相当的城镇社区人民代表的1/4，换句话说，四个农民的选票只相当于一个城镇居民的选票。

四、立法配套：迁徙自由的法律实施 作为权利类型是依靠国家实现的社会权，[28]以及立基于迁徙自由权之特别法律保留原则，结合我国的立法实践，启动宪法上基本权利之专门立法是确保迁徙自由权得以实现的重要一环。既有迁徙自由的宣示，亦有迁徙自由的限制。

此外，为与迁徙自由条款相一致，有必要修改或补充相关宪法条款。参见张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期。中华人民共和国公民有选择对自己有利的生活方式的权利。五是救济方面，既有行政机关的行政救济，也有司法机关的司法救济。

既有国内迁徙自由，又有国际迁徙自由。[5]朱全宝、吴传毅：《城镇化视域下的迁徙自由权检视——基于农民主体的分析》，《理论与改革》2013年第6期。著名法学家梁慧星教授等35名全国人大代表以该建议稿为基础，在2012年第十一届全国人大五次会议上提出了《关于制定宪法解释程序法的议案》（第181号）。? [33]刘志刚：《立法缺位状态下的基本权利》，《法学评论》2011年第6期。

我国宪法第33条第2款规定了平等权，该条第3款亦规定了国家尊重和保障人权。因此，迁徙入宪不仅仅是公民一项具体人权的宣告，而是将对迁徙自由的保障和限制均纳入宪法和法律的框架之内。

张薇薇博士认为，人权条款中所蕴含的宪法未列举的环境权和迁徙权是实现人与人和谐和人与自然和谐的重要途径。Shapiro v. Thompson一案是以Warren 大法官为首的美国联邦最高法院对迁徙权所作的最有名的一个判决。

参见谢鹏程：《公民的基本权利》，中国社会科学出版社1999年版，第184页。[16]迁徙自由之平等权深层内涵和意义，既提供了迁徙自由在未被我国现行宪法明文确认情形下的宪法基础和解释路径，又昭示了迁徙自由的独特宪法地位，需得到宪法的明文确认，即入宪是我国迁徙自由保障的基本趋势或者说必然归宿。该州法律规定，任何引进（如加州之公司自外州招募工人等）外州贫民来本州者，将受到处罚。（二）相关法律制度的修改 一如前述，迁徙自由与选举权、劳动权、受教育权、社会保障权等宪法权利紧密关联，迁徙自由的保障必然涉及相关法律制度的修改和完善。[3]四是将迁徙自由作为一种复合型权利对待，通常将迁徙自由权归入人身自由的范畴，同时又指出迁徙自由的其他宪法权利性质。（一）迁徙自由的专门立法 基本权利通过立法具体化予以保障，既是避免宪法权利条款虚置的必然要求，如果最高国家权力机关长期不针对宪法保护的基本权利进行立法，该项基本权利实际上就是空的。

其第2款的限制性表述并未照搬德国基本法，但坚持了前文述及的特别法律保护原则和比例原则之合宪性要求。第1款可表述为：中华人民共和国公民享有在境内迁徙的自由，有出入国境、迁居国外或脱离国籍的自由。

[6] 求优的标准何在？就迁徙者而言，即是希冀享受到与迁入地居民相同等的待遇，即平等权。中华人民共和国公民有平等的享受社会福利和社会救济的权利。

42 L．Ed．2d．532（1975）。迁徙自由关涉公民的选举权，迁徙彰显的是用脚投票的权利。

然而由于历史、现实以及农民自身等多方面因素的制约，农民平等选举权的实现将是一个长期发展的过程，正如有学者所言：选举法的修改体现了国家在实现农民宪法权利平等保护上的努力，但若仅仅提出立法上的形式平等，则农民与市民在社会资源的竞争中是无法处于同一起点的，依然会造成事实上的不平等。解释主体如何启动宪法解释、如何发挥宪法解释的应有功能的核心要件是程序制度。人身自由是前提，是迁徙自由的形式表征。[22]黄明涛：《两种宪法解释之概念分野与合宪性解释的可能性》，《中国法学》2014年第6期。

[15]曾祥华：《论迁徙自由权》，载杨海坤主编：《宪法基本权利新论》，北京大学出版社2004年版，第107页。二是该法第17条第2项规定，有关国防以及保卫平民（Schutz der Zivilbev?觟lkerung）之法律，亦可限制人民的迁徙自由。

[14]迁徙自由给了公民以挣脱身份桎梏、提升自我地位的机会，赋予公民以摆脱生存窘境、追求幸福生活的权利。既有形式意义上的迁徙自由如行动自由、人身自由，更有实质意义上的迁徙自由如迁居者享有与迁入地居民平等的权利和待遇。

[7]高德步：《英国工业化过程中的农业劳动力转移》，《中国人民大学学报》1995年第3期。由于缺乏明文规定与责任追究的具体规定，各地方、各部门五花八门的‘合法歧视现象严重。

囿于篇幅，这里不详细论述。诚然，基于多种因素的考量，[35]目前仍有部分宪法上的权利条款缺乏基础性法律与之对应，特别是人权立法较为欠缺，落实宪法的规定就需要积极进行人权立法，尽可能地在合理的时间范围内将宪法规定的以及从‘国家尊重与保障人权条款中引申出来的基本权利通过专门法律加以具体化。美国宪法中的平等保障条款作为迁徙自由的宪法基础源于几个典型的宪法判例，如1941年著名的Edwards V．California案，[10]该案起因于加州为了保障本州公民的就业机会，避免州内经济情形更趋恶化，故立法阻止外州公民之迁入。一、问题的提出：迁徙自由之深层宪法内涵 有关迁徙自由的宪法内涵，学界讨论较多，综合起来，主要有四种观点。

以上就选举法的修改与完善略作举例，现实中国家对宪法权利通过法律加以具体化的程度不够，法律以下的规范性文件也少有基于身份歧视构成违法并追究法律责任等方面的规定。[24]由韩大元教授领衔试拟了《中华人民共和国宪法解释程序法（专家建议稿）》。

参见张薇薇：《人权条款：宪法未列举权利的安身之所》，《法学评论》2011年第1期。中华人民共和国公民有平等的接受教育的权利和义务。

从迁徙自由之平等权的深层要义和基本人权归属来看，以宪法上的平等权条款或人权条款去解释迁徙自由并无不当。四是限制方面，基于比例原则下的公益考量，既有为维护公共秩序及公共道德而限制迁徙自由，也有为维护国家安全，防止自然灾害和事故，为了公共卫生、保健及阻止传染病的蔓延而限制迁徙自由，还有出于法律上特定义务而限制迁徙自由，如不能利用迁徙自由进行犯罪、逃避司法追捕和审判。

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